Kan een server een vaste inrichting of een onderneming vormen?

In dit artikel zal nader worden ingegaan op de vraag of, en onder welke voorwaarden, een server aangemerkt kan worden als een onderneming of een vaste inrichting.

Om deze vraagstelling goed te kunnen beantwoorden moet eerst duidelijk zijn wat precies een onderneming en een vaste inrichting is:

Onderneming: een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal, met als doel het behalen van winst.

Vaste inrichting: een duurzame plaats waar leiding gegeven wordt, waar een filiaal, kantoor, een werkplaats of een fabriek is gevestigd, of waar  natuurlijke rijkdommen worden gewonnen. In principe spreken we dus over een zelfstandig gedeelte van een onderneming.

Nu deze twee termen kort en bondig zijn verklaard kunnen we deze gaan toepassen op de werkzaamheden van servers en e-commerce in het algemeen. In de regel zal bij een onderneming en een vaste inrichting personeel werkzaam zijn, maar ook voorbeelden van vaste inrichtingen zonder personeel zijn te noemen zoals bijvoorbeeld verkoopautomaten, speelkasten en oliepompen.

Van doorslaggevend belang zijn de feitelijke activiteiten van de bedrijfsinrichting. Indien deze activiteiten voorbereidende of hulpwerkzaamheden zijn dan is er geen sprake van een vaste inrichting of onderneming. Het moet dus een zelfstandige activiteit zijn die als geheel winstgevend kan zijn, en zonder duurzame toevoeging van diensten of producten van anderen geëxploiteerd kan worden. Verder is nog van belang dat de activiteiten duurzaam en fysiek tastbaar moeten zijn.
Daarmee is een eventuele discussie over het feit of een website een vaste inrichting kan zijn volledig van tafel. Een website is niet fysiek tastbaar en zal aangemerkt worden als een ondersteunende activiteit omdat het niet volledig zelfstandig kan opereren zonder nadere ondersteuning van bijvoorbeeld personeel of servers.

Een server kan onder de gestelde voorwaarden wel een vaste inrichting zijn, als er voldaan wordt aan de volgende eisen:

• de server staat duurzaam ter beschikking;
  Daarvan kan enkel sprake zijn bij eigendom of lease van de server. Het enkel afnemen van webhostingdiensten is dus onvoldoende.

• de server verricht zelfstandige en volledige ondernemersdiensten, en niet enkel voorbereidende of hulpwerkzaamheden;
  De server dient dus het aanbod van een dienst of goed, de overeenkomst, de betaling en de levering af te wikkelen (smart server). Het enkel   aanbieden van reclame voor een dienst of goed is dus onvoldoende om   als vaste inrichting aangemerkt te worden, behalve als dit de kernactiviteit van de onderneming betreft. Dus voor e-commerce ondernemingen zal dus van geval tot geval beoordeeld moeten worden of het ondersteunende  activiteiten betreft of kernactiviteiten.  

Indien een ondernemer juist wenst dat een server geen vaste inrichting kan vormen, dan dient er gebruikt gemaakt worden van meerdere servers in verschillende landen waarover de activiteiten verdeeld worden. Verder kan er gebruik gemaakt worden van webhosting diensten in plaats van eigen servers.

Indien een server kwalificeert als een vaste inrichting dan dient vastgesteld te worden welke winst deze server heeft behaald.
Indien de server functioneert als een volledig zelfstandige onderneming dan kan de gehele winst belast worden in het land waar de server staat.
Indien de server diensten levert aan derden dan dient hiervoor een marktconforme prijs doorberekend worden.

De conclusie van bovenstaande gegevens is dus duidelijk. Een website kan nooit een vaste inrichting vormen en een server kan wel als vaste inrichting kwalificeren, afhankelijk van een aantal eisen.
Waar kan men nu een dergelijke server plaatsen? Curacao is een hiervoor een toonaangevend land. De infrastructuur en technische ondersteuning is van een hoog niveau, en er zal geen sprake zijn van taalproblemen, aangezien ter plekke alles in het Nederlands of Engels afgewikkeld kan worden.